我市首部地方性法规对外公布

立法之所以受到青睐也并非毫无理由。

在新《行政处罚法》以第33条第2款确立责任主义立场之后，其他部门法理应不能僭越，至少不能跳脱责任主义的基本框架。（2）对于能力高于一般人的专业人士而言，采用一般人标准，有可能会产生放纵违法的结果。

在过去，刑法上一直存有罪责刑相统一的基本原则。[35]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第109页。需要纠正的错误认识是，《行政处罚法》与另有规定之间，只是总论和分则的关系，而非一般法和特别法。所谓定罚论，是指新《行政处罚法》第33条第2款中确定的主观过错，应是所有应受行政处罚行为的必备要素。很显然，这两类人的行为是无法认定为应受行政处罚行为的。

反对者参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第155-172页。[28]参见前注[9]，江必新文，第4页。[70]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。

其二，有助于为法院解决行政赔偿争议构筑必要的过滤机制，减轻法院的负担。在完成理论层面上的沙盘推演后，接下来讨论确认违法程序对我国行政赔偿制度实践产生的影响。[45]基于此，行政诉讼与行政赔偿两项制度中的违法概念在外延上应存有分歧，因此该理论也被称为行政诉讼与行政赔偿的二元违法论。[19]第二层级则为行政诉讼确认优先于行政赔偿。

（二）违法行为在范畴上的缩减作为就国家违法行为进行赔偿的法律规范，国家赔偿制度旨在对权利进行救济和填补，因此一般不就行政赔偿所涉行为范畴设置过多限制。申请复议或诉讼并附带请求赔偿的，适用行政复议、行政诉讼中有关时效的规定。

[54][日]成田頼明、金子宏、小早川光郎、園部逸夫、塩野宏編：『行政法の諸問題（中）--雄川一郎先生献呈論集』，東京：有斐閣，1990年，第536頁。参见郭修江：《行政诉讼判决方式的类型化》，《中国审判》2018年第7期，第10-17页。[10]章剑生：《有错必纠的界限》，《中国法学》2013年第2期，第164-179页。假设两项制度中的违法概念一致这一前提成立，那么基于法秩序的统一、防止不同判决就同一行为作出违法与否的不同判断，诸多学者提倡应通过既判力实现行政赔偿和行政诉讼制度的衔接。

[46]与之相对，近年来一元违法论观点开始凸显，其主张违法概念在两项制度中的同质性。根据现行规定，赔偿请求人就行政行为单独提起行政赔偿诉讼的，其应先向赔偿义务机关提出，对于行政主体未确认违法的，赔偿请求人经由行政诉讼确认行为违法后，方可再单独提起行政赔偿之诉。简言之，与其讨论行政诉讼对行政赔偿在既判力上的是还是否，还不如准确表述为，两项制度中根本就不存在既判力理论的适用空间。对受案范围进行限定不仅出于法治实现之成本收益考量，更涉及司法介入行政的深度和广度，因而只有当救济借由行政诉讼确已达到可得性、必要性和有效性时，行为才应被纳入审查范畴，否则就应为行政保留部分司法审查豁免的领地。

在我国，随着保护行政诉讼权益、实质性化解纠纷等理念的深入，法院在行政审判中的判断范围也逐渐拓展，2014年《行政诉讼法》修改更是新增履行判决、给付判决方式，赋权法院向行政机关发出作为、不作为的命令或者亲自作出认为必要的处分。[日]下山瑛二：『国家補償法』，東京：筑摩書房，1973年，第104頁。

退一步，确认违法程序的存在至少增设了赔偿请求人获取行政赔偿的要件，而程序性设置的增加也会对最终的赔偿结果产生负面效应。除有助于维护时效统一外，确认违法程序中的行政确认和司法确认也分别是行政首次判断权和第一次权利保护优先理论在我国的体现。

参见董保城、湛中乐：《国家责任法--兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，台北：元照出版有限公司，2005年，第1-4页。在民法债之关系中，给付义务存在第一次给付义务与第二次给付义务的划分，前者指债务人原始给付义务，其表明债之关系的最初目的，包括主给付义务与附随义务。基于此，传统学说认为：行政诉讼中违法更强调对于行为合法性与否的关注，也就是重点考察行为要件、效果要件等。通过实体层面与诉讼层面的结合，从前端赋予当事人实体法上请求权体系，到后端给予其诉讼法上权利实践，实现权利保障与行政行为的合法性控制相结合。在蔡志强与宁波市工商行政管理局慈溪分局行政赔偿纠纷案中（[2012]浙甬行终字第49号），法院从维护国家赔偿法条文前后规定的一致性和诉讼时效理论的角度总结认为，如果赔偿请求人主张的加害行为未被赔偿义务机关、行政复议机关或者法院确认为违法，赔偿请求人向法院单独提起行政赔偿诉讼的，法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。[31]在制度形成之初，行政赔偿针对的是以命令强制行为为基础的统治行政，毕竟这类行为对当事人造成损害的情况最为常见。

这意味着，行政或者司法对于行为违法与否的判定会对成立行政赔偿产生实质影响。第一次权利保护优先的背后蕴含着实体法权利与诉讼法救济途径之间的交错，出自对理想法秩序之追寻，透过实体法请求权体系与诉讼法救济体系的联动，建构出完整而细腻的权利救济体系。

[54]更何况，为了使得行政行为在违法性上保持一致而要求行政诉讼对行政赔偿具有既判力，这本身也存在本末倒置的嫌疑。[32]在未来，当行政主体从亲自作为过渡到监督、规制等角色定位时，行政赔偿制度的适用空间存在再度扩张的可能性。

同时，以行政确认和行政诉讼程序优先为原则，但在特殊情形下也应赋予当事人直接申请行政赔偿诉讼的可能。毕竟，如果法院对于隶属于行政职权的事务都完全接受行政机关所作出的结论，那么司法审查就会变得毫无意义。

 注释:[1]胡适浩：《国家赔偿法修改的新精神和新内容》，《人民司法·应用》2010年第23期，第57-62页。[29]如果说程序增设所导致的结果变化本就属于制度设计的应有之义，那么确认违法程序对于我国行政赔偿制度在实体上的影响则更值得关注。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部申请错误执行赔偿案〉的理解与参照--人民法院在审理执行异议案件中对原执行行为予以撤销不属于国家赔偿法规定的执行错误》，《人民司法·案例》2016年第20期，第40-45页。因此，如果赔偿义务机关对超过诉讼期限的行为已确认违法，赔偿请求人可依据《国家赔偿法》第十四条的规定在三个月内就赔偿方式、数目等单独提起行政赔偿诉讼。

参见石坚强、孙雪：《单独提起行政赔偿诉讼的条件》，《人民司法·应用》2012年第24期，第97-100页。[41]我国的司法实践证实了上述推论。

[12]此时，如果行政行为的违法性已经得到赔偿义务机关的确认，赔偿请求人就赔偿数额等提起赔偿诉讼时，法院也无须再就行为违法与否进行重复审查。[33][日]亘理格：「公私機能分担の変容と行政法理論」，『公法研究』2008年65号，第194頁。

相关判决参见最判昭和60年11月21日民集39卷7号1512页。[68]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第117-120页。

[32][日]古崎慶長：『国家賠償法』，東京：有斐閣，1971年，第101頁。[13]高家伟：《国家赔偿法》，北京：商务印书馆，2004年，第211-212页。[35]章剑生：《现代行政法总论》，北京：法律出版社，2004年，第773页。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（2010）第九条的规定，行政赔偿也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出，此时行政赔偿的范围当然也就会受到行政复议或者行政诉讼受案范围的制约。

[47]况且，即便承认国家赔偿和行政诉讼在制度目的上存有部分不同，为便于民众理解并避免在适用上发生混乱，也依然有必要就两项制度中的违法概念作同等对待。但这一结论多少有些武断，毕竟法院更多时候只会就争议制度或条款作出说明和援引，因此在判决中提及确认违法也多出于主张该程序缺失或存在瑕疵的目的。

当赔偿义务机关在行政确认程序中就超过诉讼时效的行政行为进行审查后作出不确认违法且不予赔偿的决定时，依照《国家赔偿法》第十四条的字面规定，赔偿请求人依然可以自赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内向法院提起赔偿诉讼。[15][日]田中二郎：『新版行政法(上)』（全訂第2版），東京：弘文堂，1974年，第295、300頁。

若行政主体在行政确认程序中未确认行为违法，我国针对行政行为还设置了行政诉讼确认前置程序，该设定则关涉行政诉讼和行政赔偿诉讼两项制度的定位。[53][日]阿部泰隆：「抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力--違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて」，『判例タイムズ』1984年第55号，第16頁参照。